Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията

Настоящата пълна предварителна оценка на въздействието (ОВ) на Проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията е естествено продължение на действията и усилията на българската държавата съвместно с основните заинтересовани страни, започнали в началото на 2011 г., насочени към намирането на най-добрия вариант на политика за подобряване на регулаторната среда, целяща въвеждането на справедливи условия на конкуренция между всички икономически оператори по веригата производител на суровини – преработвател – дистрибутор – търговец и по-специално в сектора на търговията на дребно с бързооборотни стоки.

Първият основен етап от този процес на разработване на политика включва провеждането на анкетно проучване, събирането на становища, извършването на експертни анализи и сравнително-правни изследвания и публични обсъждания с участието на всички заинтересовани страни – доставчици и търговци, неправителствените организации и сдруженията на бизнеса при максимална откритост и прозрачност, осигурени от Министерството на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ) в рамките на създадената Междуведомствена работна група (МРГ) за анализ на проблемите между големи търговски вериги и български производители и доставчици, преглед на практиките в Р България и други държави-членки на Европейския съюз (ЕС) на регулациите и контрола и изготвяне на конкретни предложения на мерки за преодоляването на съществуващите проблеми. Този етап е приключил с предложението за въвеждането на нормативни регулативни мерки на ниво законов нормативен акт, които да бъдат реализирани чрез изменения и допълнения към действащия Закона за защита на конкуренцията.

Вторият етап от процеса предвижда извършването на окончателен избор на вариант на нова политика за реализиране в посочената област, който да бъде поставен на широко публично обсъждане и съгласуване.

Ключовият междинен стадий между двата горни етапа от целия процес представлява настоящата оценка на въздействието, която е призвана да направи изборът на лицата вземащи решенията максимално информиран, основан на ясни, всеобхватни и балансирани доказателства и мотивиран с изводи, извлечени чрез изцяло прозрачен анализ на доказателствата.

Във връзка с това, МИЕТ е отправило покана за участие в процедура за възлагане на услуга, съгласно чл. 2а и сл. от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, чрез събиране на най-малко три оферти с Предмет на услугата „Изготвяне на пълна предварителна оценка на въздействието на проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията и на последваща оценка на Закон за независимите оценители”.

Малката обществена поръчка бе спечелена от Центъра за оценка на въздействието на законодателството (www.ria.bg) - българско юридическо лице с нестопанска цел в обществена полза, учредено от група български експерти, преподаватели и учени в сферата на правото и икономиката, обединени около разбирането, че е крайно време в България да бъде въведена оценката на въздействието като задължителен механизъм предхождащ и съпътстващ разработването, обсъждането, приемането, изпълнението и прилагането на нормативни актове, както и на стратегии и политики имащи значително влияние върху обществото.
Методология

При извършване на пълната предварителна оценка на въздействието на проекта за Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията бeше използвана разработената от Центъра за оценка на въздействието на законодателството детайлизирана методология за извършване на оценки на въздействието на законодателството, която е основана на следните стратегически документи:

1. Ръководство за оценка на въздействието в България, изготвено по проект ФАР BG-0103.01 “Стратегическо планиране и координация” в резултат на тясно сътрудничество между администрацията на Министерския съвет на Република България и консорциум от експерти

2. Национална програма за по-добро регулиране 2010 – 2013 г.;

3. Насоки за оценка на въздействието на Европейската комисия от 2009 г. ¹;

4. Съобщение на Европейската комисията до Европейския парламент, съвета, Европейския икономически и социален комитет и Комитета на регионите относно Разумното регулиране в Европейския съюз COM(2010) от 2010 г.;

5. Насоки за Оценка на въздействието на законодателството, приети от Правителството на Великобритания в техния актуален вариант;

6. Наръчник за оценка на въздействието на Британското Министерството за бизнес, иновации и умения;

7. Инструментариум за оценка на въздействието на Британското Министерството за бизнес, иновации и умения от 2011 г.

Оценката на въздействието - предмет на настоящата поръчка беше извършена на база утвърдения от Центъра за оценка на въздействието на законодателството инструментариум, който е изцяло съобразен с действащите насоки и правила за оценка на въздействието на политиките и регулирането на ниво на ЕС, както и с най-добрите практики на оценка на въздействието, които неизчерпателно включват следните основни стъпки и аспекти:

1. Ясно представяне на преследваните с предложението цели и на проблема;

2. Извършване на количествено измерване на риска;

3. Идентифициране на нормативните и ненормативните варианти;

4. Задължително разглеждане първо на базисния вариант да не се прави нищо;

5. Преценка относно „за” и „против” за всеки вариант;

6. Изследване на начина, по който всеки от вариантите ще се интегрира в действащата правна рамка;

7. Определяне на засегнатите бизнес сектори;

8. Идентифициране на всички въпроси свързани с равенството и справедливостта;

9. Събиране на наличната информация относно разходите и ползите;

10. Набелязване на потенциалните нежелани последици;

11. Определяне на евентуалните въздействия на разпределението, ако има такива;

12. Установяване на засегнатите пазари;

13. Описание на потенциалните проблеми, свързани с конкуренцията;

14. Излагане на идеите за гарантиране на спазване на предложенията;

15. Предложение за време и начин на преразглеждане и оценка на това как работи вече приетото предложение.

Методи за анализ на данни и информация

За целите на настоящата оценка бяха използвани самостоятелно или в комбинация следните методи за анализ на огромния обем от събрана информация:

- Паралелен SWOT анализ;

- Качествен анализ (качествени изследвания);

-Анализ на разходите и ползите;

- Бенчмаркинг.

SWOT анализът изследва силните и слаби страни на конкретен елемент. SWOT анализът ще спомогне за получаване на разумна увереност относно приложимостта на всeки един от инструментите за регулация.

Качественият анализ се основава на сортирането и групирането на данни и определянето на тенденции, теми и модели от база данни. За целите на конкретната оценка бяха използвани някои от основните подходи за провеждането на качествен анализ като:

- Кодиране и абстракция - определяне на категориите на понятията, които се използват за класифициране на данните и групиране на свързаните категории;

Матрици за данни - идентифициране на основни теми или измерения, сортиране на данни и извеждане на модели от данните;

Честотно преброяване - идентифициране на основни теми и твърдения и преброяване на брой пъти, в които те се срещат в данните;

Качествен времеви анализ на данни - хронологично подреждане на данни за осигуряване на профил на дейностите и събитията, с които се идентифицират случайните взаимовръзки.

Анализът на ползите и разходите има за цел представянето на клучовото за всяка оценка на въздействието количествено измерване на очакваните ползи и разходи от дадена интервенция или промята. Той преминава през извеждане на основните двигатели на ползите и първопричините за разходите, свързани с разглежданата интервенция, които се сглобяват в един ясен логически модел, който очертава зависимостите, динамиката и взаимовръзките между тези двигатели и първопричини. На основата на логически модел се изгражда финансовия модел (модел на разходи/ползи), като целта е да се даде финансово изражение на очакваните ползи или разходи. Калкулациите се извършват и на база редица допускания, които са ясно да бъдат дефинирани.

Бенчмаркингът (сравнителният анализ) е процес на идентифициране на собственото представяне или това на оценявания обект, програма, проект или договор с това на най-добрите в съответната област, разбиране на пътищата, по които те са го достигнали и възприемане и адаптиране на техния опит за подобряване на собственото представяне. Той включва сравняване на различни положения, които са обект на дадена интервенция и се извършва въз основа на определени показатели за изпълнение.

При извършването на настоящата оценка на въздействието беше използвана комбинация от описаните по-горе похвати за анализ на събраната информация, което е известно като многоспектърен или „кръстосан” анализ. Това беше от полза при сравняване и проверка на данните, получени от различните методи за събиране на информация, за проверка на тяхната валидност и постоянство, което свежда до минимум пристрастията и несигурността при тяхното оценяване.
Извеждане на критични фактори за успех

За целите на ефективността на резултатите от пълната оценка на въздействието беше извършена и преценка относно необходимите условия за реализиране на разглежданите промени в уредбата на разглеждания комплекс от обществени отношения. В тази връзка бяха дефинирани критичните фактори за успех при евентуалното приемане и вкарване в действие на тези промени.

Важен аспект от цялата дейност по извършването на настоящата оценка на вейздействието беше открояването на възможните негативни или непланирани ефекти, които могат да бъдат получени в резултат на разглежданата промяна.

Това са рискове, които се характеризират с два показателя:

- вероятност за сбъдване – т.е. до каква степен има вероятност идентифицираните рискове да се проявят (при което негативният ефект е налице);

- влияние върху целевата област – т.е. ако се случи този риск каква степен и обхват на влияние ще има върху основните заинтересовани страни.

Идентифицираните в процеса на изготвянето на оценката рискове бяха приоритизирани (като тези с най-голяма вероятност за сбъдване и с най-голям очакван ефект бяха с приоритет) и бяха взети предвид при оценката на въздействията на всеки от разглежданите варианти.

Обект на анализ и сравнително-правно изследване при изготвяне на пълната предварителна оценка на въздействието на проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията бяха и всички действащи в момента нормативни актове в областта на защита на конкуренцията от българското законодателство, като:

- Закон за защита на конкуренцията;

- Законът за държавните помощи;

- Законът за защита на потребителите;

- Законът за независимите оценители.

В обхвата на изследването ще попаднаха и актовете с по-ниска юридическа сила, които имат важно значение като уреждащи процедурите на компетентниия държавен орган по защита на конкуренцията, каквито са:

- Устройствен правилник на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК);

- Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета с решение на КЗК;

- Основни насоки при извършване на секторни анализи на КЗК;

- Насоки за оценка за съответствието на нормативни и общи административни актове с правилата на конкуренция на КЗК.

Изследване на правото на ЕС

На ниво право на ЕС беше изследвана предварително избрана извадка от актове, имащи пряко отношение към темата, като:

- Регламент на съвета (ЕС) № 1/2003 относно изпълнението на правилата за защита на конкуренцията предвидени в Членове 81 и 82 от Договора;

- Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение;

- Известие на Комисията относно най-добрите практики за водене на производства, свързани с членове 101 и 102 от ДФЕС и други.
Отразяване на европейския контекст

За целите на пълнотата на оценката на въздействието бяха разгледани и по-общи актове на ЕС, най-често с ненормативен характер, които очертава актуалния европейски контакст на разглежданата проблематика, в следствие на което бяха направени следните по-важни изводи. Основните рискове за пазара при липса на достатъчно конкуренция обикновено са свързани с:

- относително по-високи цени

- по-слаби стимули за контрол на разходите и за иновативност в компаниите

- намаляване ефективността на компаниите

- по-слаба конкурентоспособност в дългосрочен план.

Тенденцията в ЕС е все по-големи като размер санкции да се налагат в случаи на злоупотреба с пазарна сила, отколкото за картелни споразумения. Това показва засилен фокус и инициативи в тази област на Европейско ниво и демонстрира степента на важност на тази тема. ЕК разглежда проблемите в областта на търговията и продажбите в по-широк кръг от аспекти, като:

- ефективност на дистрибуторите;

- оптимално икономическо развитие на операторите;

- условия и производителност на труд, равнище на заетост;

- устойчиво развитие на сектора на търговията.

В резюме европейският контекст на разглежданата проблематика се очертава от планираните и предприети от ЕК мерки, които могат да обобщят в следните няколко на насоки:

- насърчаване на устойчиви и основани на пазарни принципи отношения между заинтересованите страни по цялата верига производители-търговци;

- повишаване на прозрачност по веригата на предлагането на стоки на дребно (по-специално храни);

- насърчаване на интеграцията и конкуренцията на европейската верига за предлагане на стоки (и по-специално храни) в рамките на страните от ЕС.
Сравнително-правно проучване

С цел идентифициране на добри практики и предимства в правния режим, които могат да бъдат въведени в България беше извършено сравнително-правно проучване на правната уредба в сферата на защитата на конкуренцията, превенция срещу договорни условия и практики, представляващи злоупотреба и/или създаващи условия за деформации на пазара, следствие неравнопоставеност и други. На база на този преглед, бяха избрани и описани над десет различни законодателни подходи и практики от отделни държави, представящи различни нормативни инструменти и съдебна практика, насочени към справяне с аналогични проблеми свързани с антиконкурентно поведение, неравнопоставеност при договарянето и други деформации на пазара.

Извършеното през първия етап от процеса по разработването на новата политика за регулативна намеса може да бъде обобщено като провеждане на една широкообхватна, прозрачна и максимално отворена обществена консултация със засегнатите и заинтересованите страни, съчетана със задълбочено сравнително-правно проучване и получаване на мненията на ключовите субекти от публичния сектор – централна власт и администрация и частния сектор – национално представени, браншови и синдикални организации. Осезаем е стремежът на МРГ през цялото време от нейното функциониране да играе ролята на безпристрастна платформа, която събира, компилира механично и разпраща представените становища на над 50 представителя от широкия кръг заинтересовани страни с цел получаване и вслушване в максимално широк кръг от мнения. Тази максимална достъпност и откритост на публичното обсъждане е довела до там, че някои от засегнатите страни са поискали да получат вътрешните анализи и разработки на експертите към МИЕТ или да разберат кой ще прави оценката на въздействието, каквато свобода не се допуска дори при разработването на политиките за регулиране във Великобритания, която е майката на ОВ в Европа, както и в дейността на Европейската комисия, която е пример за широк достъп на всички заинтересовани страни в процеса на вземане на решения. Не съществуват минимални стандарти за консултации и обсъждания в рамките на националното или наднационалното формиране на политики в Европа, които да изискват или допускат консултираните, дори и представители на пряко засегнатите страни, да имат директен достъп до информацията за служебно ползване, създадена от експертите на органа компетентен да вземе решението, която служи за обосновка за иницииране или не на законодателни промени. Няма и правило, което да задължи органа провеждащ консултациите да даде пряк достъп на заинтересованите страни до експертите извършващи ОВ, защото само този акт означава разколебаване на независимостта и безпристрастността на оценката.

Безценна е събраната до момента информация от прегледа на законодателството на около 15 различни стари и нови дъжрави-членки на ЕС и провеждаднето на разширеното социологическо проучване чрез пряко анкетиране сред една от основните засегнати страни – доставчиците.

Безспорно достойнство на целия извървян път до момента е предвиждането на Оценката на въздействието като задължителна ключова стъпка от целия процес по формирането на политиката и вземането на решенията, което е все още пионерски подход в България.

През последните десетилетия търговията на дребно с бързооборотни (хранителни и нехранителни) стоки в България и ЕС претърпява значителни промени в структурно отношение. Наблюдава се процес на консолидация на пазара – от силно фрагментиран, състоящ се от отделни независими магазини, до появата на нови формати на магазини и все по-интензивно навлизане на големи търговци на дребно, които привличат по-голямата част от потребителите. Този процес на консолидация е довел до появата на концентрация на големите икономически оператори - търговски вериги в целия сектор на търовия със стоки на дребно на ниво ЕС, която обхваща отделни или всички звена от производството и доставката до дистрибуцията и продажбата на крайния клиент. След присъединяването на България към ЕС този процес обхвана и нашата страна, като концентрацията доведе до бързо навлизане на пазара на изключително силни търговци на дребно, притежаващи значително по-голяма сила на пазара в сравнение с преобладаващо дребните български производители и доставчици.

Като резултат от този процес беше бързото придобиване от тези икономически оператори на сериозен пазарен дял в сектора на търговията на дребно, от една страна, което промени баланса в отношенията им с доставчиците/производителите. От друга страна, същите тези икономически оператори се позиционираха като най-значимото средство за достъп до крайните потребители. Като последица от възникването на тези две съвкупности от фактори беше появата на предимство и възможност на икономически силните контрагенти да определят и да налагат определени условия на пазара, които са в тяхна полза и които както доставчиците, така и крайните потребители са принудени да спазват. От доставчиците, най-често на бързооборотни стоки, се изисква твърдо определена търговска отстъпка при доставка на стоки, съчетана със задължението за правенето на многобройни, различни и разнобразни допълнителни/допълващи отстъпки, които според вида си са наричани такси, бонуси, премии, рабати, санкции, глоби, неустойки и други.

Благодарение на своята по-голяма икономическа сила тези икономически оператори могат да си позволят и да налагат понякога изключително ниски продажни цени. От една страна, това може да доведе до по-изгодни условия за крайните потребители. Това може да има положителен ефект и върху доставчиците/производителите, защото ги мотивира да намират варианти за оптимизация и подобряване на ефективността си на работа. От друга страна, обаче, прекалено големият натиск може да навреди на цялата верига, поради невъзможност на производителите и доставчиците да успеят да се преструктурират и бързо да оптимизират дейността си за да отговорят на новите изисквания. Безспорен факт е, че различен по сила и време натиск може да повлияе негативно на конкуренцията на пазара и да изтласка едни конкуренти за сметка на други, особено когато това са по-малки доставчици на пазара. В същия този контекст попадат и индикациите, че българските доставчици са третирани по различен начин в сравнение с чуждестранните, причината за което са централните споразумения на последните с търговските вериги, осигуряващи им по-добри търговски условия.

Действията на икономически силните контрагенти по веригата производител на суровини – преработвател – дистрибутор – търговец, каквито се явяват търговците на дребно, в съчетание с все по-нарастващия им пазарен дял, водят до значително намаление на средните приходи на доставчиците, респективно до неимоверно увеличаване на разходите за реализация на тяхната продукция на годишна база.

В същото време, специално в сектора на търговията на дребно с бързооборотни стоки, тенденцията е процентът на допълнителните отстъпки от доставчиците да се увеличава при новирането на техните договори за доставка, което в огромния брой от случаи става ежегодно, поради масовата практика отношенията на периодичните доставки на бързооборотни стоки да бъдат уреждани чрез индивидуални договори със срок на действие не по-дълъг от 1 година.

Идентифициран проблем е и забавянето на плащанията от страна на търговците към доставчици и производители, което носи допълнителна заплаха от фалит за последните, независимо от ефективността на техния бизнес модел. В ситуация на текуща финансова криза липсата на оборотен капитал може да предизвика фалити, дори и при ефективно работещи стопански субекти.

Допълнителните отстъпки, които доставчиците на бързооборотни стоки са задължени да правят са многобройни, разнообразни и разнородни. Според периодичността им те могат да бъдат класифицирани като еднократни и периодични (месечни и седмични), а според тяхната изначална определеност, като редовни (стандартни) и извънредни. В таблицата по-долу са представени неизчерпателно групите отстъпки по видове, според названията им циркулиращи в практиката в сектора на търговия на дребно в България в момента.